澳大利亚普亚律师事务所

前言：

自2020美国大选以来，甚至可以追溯到2016川普参加竞选时开始，大科技公司们（Big Tech）可谓是马不停蹄，废寝忘食地在法律边缘试水自己可以左右民意多少。从设立所谓的独立事实检验（Fact Check）公司，其中当然也不乏各种乌龙和误导（包括如Candace Owen对其错误判断和引导的胜诉），到川普总统卸任后被推特封号等，可谓占据了不少头条和流量。笔者个人认为这些所有的作为对于整体民主社会体系当属百害无一利，且充分表现了大科技公司们的野心以及傲慢。当然，笔者更多关注的是在2020年中美国针对大科技公司的国会听证会（Congressional Hearing）以及2020年底由美国35个州的首席检查官启动的对于谷歌的反托拉斯诉讼（Anti-TrustLawsuit）以及由美国联邦贸易委员会和38个州联名对脸书启动的两起反垄断诉讼案等。当然，由于这些并不直接涉及到澳洲，如果读者们有兴趣欢迎留言，笔者可以另文再述。

从2020年中左右开始至今，如果大家平时会用谷歌进行搜索的话，不难留意到包括澳洲谷歌总裁发布的公开信以及对于澳洲政府新提出的新闻媒体和数码平台议价守则（News Media & Digital Platforms Mandatory Bargaining Code）的各种质问的链接都会出现在谷歌搜索引擎的主页面。当然，前两周澳洲总理Scott Morrison的公开回应谷歌的威胁更是让更多人或多或少了解到了谷歌和澳洲政府这一次的直面对决。笔者将通过此文简单带大家了解一下关于目前被提案的新闻媒体和数字平台议价守则以及谷歌（以及其它大科技公司）方面的回应。

背景：

在2020年4月20日，澳大利亚竞争与消费者委员会（“ACCC”）应联邦政府要求开始制定新闻媒体和数字平台议价守则（“议价守则”），其主旨在于建立一个强制框架来约束数码平台（如谷歌Google和脸书Facebook等）在显示和提供新闻链接时就与新闻创作者之间进行协商并议定支付相关费用给新闻创作者。此议价守则的制定亦响应了ACCC于2019年7月发布的数码平台调查（Digital Platforms Inquiry）中的一项重要发现：新闻内容创作者和数码平台之间的谈判权力不平等或谈判能力失衡。

之后，ACCC于2020年7月31日公布了该议价守则的初稿以征询公众意见。不意外的是该草案的公布引发了两极化的态度，其中包括大部分新闻内容创作者们的支持以及谷歌和脸书等大科技公司的强烈反对。这也引发了之后谷歌在其搜索引擎主页上发布的第一封给澳洲国民的公开信。关于议价守则的法案终稿于2020年12月9日提交给澳洲联邦议会，参议院委员会预定于2021年2月12日向议会反馈建议。

而随着关于议价守则的争议升温，若该法案被无更改地通过，谷歌甚至威胁从澳洲撤出其搜索引擎的服务，脸书亦表示会撤出澳洲用户的所有新闻内容。澳洲总理则强硬回应了澳洲政府以及人民并不会接受任何形式的威胁。而不可否认的是，谷歌、脸书以及一些第三方团体不断在强调议价守则中的法律缺陷，包括如为链接付费等。此文将着重看待谷歌和脸书所反对的议价守则部分，毕竟据调查显示，在澳洲有超过98%的人上网会使用到谷歌的搜索引擎，不可否认，类似于谷歌和脸书等大科技公司的产品已经渗入到大部分人的生活中。而考虑到约超过75%的新闻内容流量源自于如谷歌的搜索和脸书的社交网络等，所以一旦谷歌和脸书真的撤除了它们的部分服务，新闻创作者们和出版商们可能同样受到极大影响。

议价守则法案：

如果新闻媒体组织/企业符合下述条件，相关新闻媒体组织/企业可以参与该守则并进行注册：

(a)  创作并发布在线的重大公共新闻、使澳洲国民参与公共讨论且为民主决策提供信息的新闻以及和地方或社区相关事件的新闻（统称为“核心新闻”）；

(b)  遵守专业的编辑标准，如遵守报业评议会（Press Council）所定的标准；

(c)  隶属编辑上的独立，比如不包括广告内容或公司、政府以及工会等自行刊布的材料；

(d)  在澳洲运营且服务澳洲民众；以及

(e)  在最近的一个财政年度或近五个财政年度中的三个财政年度中，年营业额超过澳币$150,000.00。

一旦注册完成，符合条件的新闻媒体组织/企业就可以与数码平台（由财务部长考量是否存在相关新闻媒体组织/企业和相关数码平台的公司或集团间存在严重的议价能力失衡来判定相关公司或集团是否被定义为议价守则下的被指定数码平台服务，目前可以确认的是谷歌和脸书均被判定为会受议价守则约束的数码平台运营方）进行如何支付新闻内容的谈判。谈判会采用“谈判-仲裁”的模式，其中会采用适合商业谈判的固定时限，若相关被指定数码平台服务的平台和相关已注册的新闻媒体组织/企业无法就该平台应该支付多少前来分发其新闻内容进行协商并达成一致，则当事双方将进入强制性的仲裁程序（arbitration）。在提交给议会的议价守则的法案中，仲裁员在判定数码平台应为新闻内容支付多少费用时，必须考虑到数码平台的服务如何使那些相关注册的新闻媒体组织/企业受益以及反之该数码平台因得以分发新闻内容而获取的好处，继而对数码平台因支付的费用做出判定/判决。其判决将会是有约束力的，且其判定的价格将确定未来12个月的关于新闻内容的价格。

另外，该议价守则要求，如果算法（algorithms）的更改会影响新闻的排名以及识别原始新闻内容等，数码平台应预先通知并提供用户与新闻内容交互的各种数据点（datapoints）。结合了谷歌的强烈反馈后，在提交给议会的议价守则的法案中，对于数码平台必须要对新注册的新闻媒体组织/企业需要预先通知的范围进行了一定的限制，将相关数码平台必须给予新闻媒体/组织的通告限于有关内容分发的更改，而这些更改须可能会严重影响对新闻业务的新闻内容（无论是免费的还是付费的）的引荐流量，或者与注册新闻媒体组织/企业的新闻内容直接相关的广告分发。根据目前提交的草案，相关数码平台触发通告的标准是如果该平台的主要目的是通过相关更改带来已识别或能被识别的变更；且相关平台也只需要向已注册的新闻媒体组织/企业发出提前14天的通知（由初稿中的28天下降到14天）。同样的，应对谷歌的强烈反对下，议价守则的草案中阐明，相关数码平台无需向已注册的新闻媒体组织/企业提供有关用户于新闻内容交互的实际数据，相对应的，相关数码平台只需提供对于相关数据类型的列表以及说明。

未来的发展：

上述后两段中提及的议价守则中的内容，受到了谷歌和脸书的强烈反对。它们称，这些相关的要求在技术上和商业运行上都是不可行的，并可能直接导致他们会削弱甚至停止在澳洲提供新闻内容的服务。即便在递交议会的草案中，议价守则根据谷歌和脸书的反对核心做了一定程度的调整（见上），但谷歌和脸书依然公开进行了要撤销服务的“威胁”。

谷歌的一大争议点在于，目前的议价守则中将强制要求数码平台支付给注册的新闻媒体组织/企业如果该平台通过复制、链接或摘要来提供或发布相关的新闻内容，这也代表着谷歌可能会为普通用户在搜索结果中看到的新闻报道的摘要来支付费用。解决这一问题或许并不困难，ACCC以及联邦政府可以考虑将议价守则改为数码平台无需对任何新闻内容的链接支付，对其它部分的使用和发布仍需支付费用给相关的出版方，即注册的新闻媒体组织/企业。

另一大争议点在于如谷歌和脸书等大科技公司反对关于14天的通告要求（见上），而关于提供算法更改的通告或许会引发更深层面的法律问题，包括是否违反了知识产权法等。简单而言，即便大家都认为需要大科技公司的算法透明度需要被提高，但严格意义上而言，这的确隶属这些大科技公司的智慧产权和核心商业机密，另外一个相对应的危机是如果大科技公司仅对（根据议价守则被迫对）注册的新闻媒体组织/企业提供且分享它们的算法和见解，那么也会相对应对其它依赖于这些大科技公司的企业们造成不平等的状况。这一问题就没有直接了当的解决方案了，甚至可以说是一定程度上的死局。

为内容付费并不是一个新问题。历史上，版权已在世界范围内广泛使用，并且围绕数据库权利、有线电视重播以及音乐版权使用费等形成了定制机制。然而，目前提议的议价守则却避开了这些历史先例，而是参考在其他行业中（例如澳洲的电信业）的谈判/仲裁模式，围绕着“谈判/仲裁”模型来进行构建的。我们可以看到该模型带来的明显风险包括了会加强行业分化，并使当事双方方陷入无休止的谈判和仲裁周期（尤其是在目前的议价守则草案中每次仲裁的判定仅在12个月内有效）。相较之下，通过版权收费组织模式，可以将报酬流回给版权拥有人，则无需进行如此结构化和无休止的反复谈判。毫无疑问，现有的版权收费组织模式本身也存在各种问题且不完美，但同样的，新鲜准备出炉的议价守则下的提议目前看来也不尽完美。

虽然毫无疑问的，对新闻内容创作者支付合理的费用是普遍可以被认可的一个核心观点，但强推议价守则的潜在风险可能亦会带来伤敌一千自伤八百的结果，尤其如果两大科技巨头纷纷兑现它们目前的“威胁”并将其部分服务撤离澳洲。这无疑会产生几大问题：一是对于日常用户的困扰，这甚至有可能会直接或间接影响到下次联邦政府大选的结果。二来如果大科技公司真的选择牺牲一大块市场（澳洲市场）而为避免相关的先例被开启，则同样受到影响的将会是澳洲本土的新闻媒体组织/企业，其中尤其中小型的企业能否扛得住笔者所说的“自伤八百”的伤害值也是有待考量和深思的问题。当然，如果真的发生了“硬碰硬”的局面，不失为其它竞争者的机会，尤其在谷歌的搜索引擎部分，假设目前超过98%的澳洲用户族群将分别“被迫”地转移到其它的搜索引擎使用上，这从长远而看不管是对于反垄断还是刺激其它竞争者的进步以及竞争力似乎都未必是一件坏事，有点无心插柳的感觉了。

笔者作为谷歌的忠实用户，虽然理解谷歌对于议价守则的大部分提出的抗议重点，但并不支持谷歌强硬的威胁手法。毕竟，任何一个独立的民主国家政府是民意的代表，而大科技公司则非民选的，在这一点上，笔者无条件支持Morrison总理之前所说的“澳洲并不会理会或回应任何的威胁”。如同谷歌和脸书不希望在任何一个国家发生此类先例导致他们整体运营规划变得被动，作为任何一个国家更不能被任何一个大科技公司的威胁所左右。这虽然说得有点离题了，但通过此次这个相对不成熟的议价守则，或许引发了或让政府更拨云见日地发现了一些更严重的潜在问题，真的可能是无心插柳的一大好事。但就议价守则本身而言，笔者认为还是有很多细节需要双方去更慎重地斟酌以及做调整后再进行施行的。

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