澳大利亚普亚律师事务所

近期，国内知名郑姓女星在美国的“代孕弃养”风波让“代孕”这个一直游走于灰色地带的话题被广泛讨论。随着事态的发酵，中国法律官方多次发声重申“代孕”行为在中国的非法性。远在南半球的澳大利亚虽不是全球海外代孕产业链的一环，但是其有关”代孕“问题的法律规范也是相当复杂，值得讨论。

首先，在澳大利亚境内，代孕是由各州的法律进行监管的，没有统一的涵盖全国的代孕法案。除了北领地没有专门的代孕法以外，各个州基本都有各自独立的代孕法案，例如：

代孕是否合法？

虽然各州对于代孕有各自的法案（除北领地），但是普遍来看，各州都基本允许无偿的利他代孕。也就是说，澳洲各州法律（除了北领地）允许，代孕妈妈（surrogate）为代孕委托人（Intended parents）代孕，并在分娩之后交还孩子给代孕委托人，但不收取任何营利性费用。但是，代孕委托人需要承担代孕妈妈怀孕和分娩期间所产生的医疗服务费用以及收入损失费用。

但是，以营利为目的的商业代孕在各州基本都是违法的。在新南威尔士州，《2010年代孕法》第8条规定，对于公司团体而言，订立商业代孕协议的最高刑罚为2500个刑罚单位，在个人而言，为1000个刑罚单位或/和两年监禁（注：目前新南威尔士州的一个刑罚单位为$110）。在昆士兰州，《2010年代孕法》第56条规定，任何主体订立商业代孕协议或者发出订立商业代孕协议的要约，最高可判处三年监禁或者处于100个刑罚单位的罚款（注：目前昆士兰州的一个刑罚单位为$133）。

代孕协议是否具有强制执行力？

在澳大利亚各州，基本来说，代孕协议并不具有强制执行力。以新南威尔士州和昆士兰州的法律为例：

• 如果代孕妈妈改变主意，不放弃婴儿，不再同意将孩子交付代孕委托人，或者反之，代孕委托人改变主意不接受代孕宝宝。代孕妈妈或者代孕委托人无法向法院申请强制执行代孕协议。

• 但是，如果代孕委托人改变主意不接受代孕生的宝宝，代孕妈妈可以根据代孕协议，申请强制执行代孕协议中有关代孕委托人需支付代孕妈妈相关损失和费用的条款，要求代孕委托人赔偿代孕妈妈在怀孕和分娩过程中产生的费用和损失。

• 如果，代孕妈妈不放弃婴儿，不将孩子交还给代孕委托人，那么代孕委托人也无需支付代孕妈妈在代孕过程中所产的损失和费用。

但是，注意的是，虽然代孕法规定代孕协议没有合同法上的强制执行力，但是如果就代孕孩子抚养权发生纠纷，澳大利亚家庭法院（Family Court of Australia）可以基于联邦的家庭法Family Law Act1975 对于孩子的身份认同和抚养权分配等问题上行使司法管辖权。家庭法院会基于满足孩子最大利益的原则出发，来判定孩子的生物学父母以及代孕妈妈的抚养权利。

代孕资格和条件

虽然无偿的利他代孕在是合法的，但是各州的代孕法案对于代孕妈妈和代孕委托人的资格也作出了一定的要求。以新南威尔士《2010年代孕法》为例，

• 代孕委托人需要有代孕的医疗或者社会需求,例如因医学原因无法自然怀孕或者分娩的异性伴侣或者部分同性伴侣；

• 代孕妈妈的年龄超过25岁；

• 代孕委托人必须至少年满18岁；

• 协议双方各自已经寻求了法律意见和医学意见；

• 必须有一份双方签署的书面代孕协议。

孩子出生后，如果建立亲子关系？

在澳大利亚，代孕妈妈分娩代孕婴儿之后，代孕妈妈的名字会先被注册在婴儿的出生证上。代孕妈妈和其伴侣会先被认定为婴儿的合法父母。随后，代孕委托人可以按照代孕协议向其所在州的最高法院申请亲子令（Parentage Orders）。代孕妈妈及其伴侣可以同意该命令的申请。法院将从孩子的最大利益出发，考虑代孕安排是否符合法律要求以及案件情况，下达亲子令。亲子令将原来的代孕妈妈及其伴侣的父母身份转移给代孕委托人，然后孩子的出生证明需要重新签发，以写明孩子的合法父母是代孕委托人，而不是代孕妈妈及其伴侣，至此，代孕孩子和代孕委托人的亲子关系建立完成。

总结：

综上所述，澳大利亚立法对于代孕持有保守态度。虽然允许了非营利的利他代孕，但是并没有给予代孕协议强制执行力，并且对于亲子令的申请也有多重限制。这就意味着，代孕协议成了一份君子协定，并且必须满足法律的条件和要求。

就郑姓女星的案件而言，如果她在澳洲进行代孕（不考虑其商业代孕的性质），与前男友分手之后打算弃养的话，虽然道德上会受到谴责，但是澳洲法律并不会对其行为追究责任。当然，她需要对代孕妈妈产生的损失和费用给予补偿。孩子在出生之后，合法的父母是代孕妈妈和其伴侣。如果其前男友坚持不弃养孩子，澳洲的个别州（例如新南威尔士州，昆士兰州，维多利亚州）也允许其他单独向法院作为单亲父亲提出亲子令申请，来获得孩子的父亲资格。在法律上，郑姓女星也许依然可以“逃避”作为母亲的责任。当然，澳洲的代孕立法并不是为了鼓励代孕委托人出尔反尔，逃避父母职责。从根本上，澳洲法律是在不鼓励代孕的基本原则下，允许了“利他代孕”的灵活性，为真正有需求的家庭提供有操作性的渠道。

王斐律师点评：

澳洲的代孕立法目前仍是法律各界讨论改革的主题。目前的立法规定，代孕协议本身就是君子协议，由于其道德伦理问题而不能适用一般合同法原则。但是深究代孕背后家庭法以及生物基因学理论的法理问题：

代孕一般可能分为四种情况：

• 使用代孕委托人男女双方的精子和卵子；

• 使用代孕委托人男方精子（卵子可能是代孕妈妈，也可能是其他捐卵者）；

• 使用代孕委托人女方卵子（精子可能取自精子银行）；或者

• 使用捐助的精子和卵子。

如果其中一方改变主意，在上述前三种情况下，该孩子在生物基因学理论上还是代孕委托人的父母，或者父亲/母亲。作为生物基因父母是否有抚养的义务？逻辑上延申一个问题：在一般情况下，正常夫妻或者情侣关系，对于意外怀孕的女方，男方不同意要孩子，如果女方坚持，男方只能担任抚养义务。而在代孕情形下，不管是哪一方改变主意，在上述前3种情形下，代孕委托人都还是生物学父/母，那么就应该同理适用，承担抚养责任。当然这个问题还可能进行更深入的探讨。

回观郑姓女星事件，她的前男友一方公布了两个孩子出生证，可能涉及几个问题：

1. 隐私权，尤其是孩子的。公布这个文件的一方也是为了舆论占优，也是为了争口气，在无法确定其真实性但是假定其为真实文件基础上，其公布出生证的行为并且公布代孕问题对未来孩子成长可能有不可逆转的负面影响。

2. 关于上述代孕孩子出生证出具的问题，美国法律是否和澳洲一致我们不确定，但是一般原理在医学出生证明上其生母应当是代孕妈妈，而逻辑上以及法理上必须在符合一定程序并且经过特定流程，郑姓女星必须要签字后，出生证妈妈才会更改为她的名字。假设其出生证为真实的，那么她应当在后期承认了孩子。但是如果承认了而不管，比当初不愿意继续要，可能更恶劣。如果法律要求必须郑签字，而郑没有签字，别人冒充签字从而获得相应出生证，这可能涉及刑事案件。

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