澳大利亚普亚律师事务所

前引：天命和人祸

纵观人类历史，似乎每一个王朝的崛起以及衰败都会归咎于所谓的天命。 东方悠久以来便有着“顺天承运”的说法，而即便在西方也持久以来信奉着“Destiny”（命运），这或许因为一定程度的信仰抑或是信念能够给予心灵更大的安慰吧。但笔者认为，其实若将每一个历史事件进行逻辑解剖，不难发现其实一切还是“事在人为”。天命、命运一说无非是奋起者的口号，失败者的借口以及成功者刻意加冕的光环。

人类历史中也不乏很多的天灾人祸。 同样的，按照逻辑的解析，其实前者（天命）是受害者自我安慰的慰藉，也是当权者欲盖弥彰混淆视听的手法，而唯有后者（人为）才是真正灾祸的缘由。且不谈太过远古的事件， 早些年的南亚海啸， 到去年日本台风以及今年澳洲的山火，很多人将其归纳为天灾，却不想所谓“天灾”的背后是人们对自然环境的无视及损害所引起的地质破坏，海洋污染，全球暖化和气候异变等多个重要推手造成的。同理，目前肆虐全球的新冠状病毒（COVID-19），且不管它的发源地或起因，没人可以否认根本性质上这是一个人为的祸端而非真正意义上的“天灾”。

不可抗力：Force Majeure

然而，我们存活于这样一个虚伪的世界，有时也不得不戴上假面，所以便有了“不可抗力（Force Majeure）”这个词的诞生。确切来说，这一词更多是在法律层面上，并在合同法中被普遍使用。不可抗力的字面意思为“不能预见、不能避免也不能克服的客观情况。一般表现为自然力量或社会异常行动造成的灾难性事件”。如上所述，笔者并不完全认可它本身完整的字面定义，然而这不是本文讨论的重点，本文将解释关于“不可抗力”在澳大利亚法律层面的定义以及于合同法中的作用，并实际探讨在目前新冠状病毒（COVID-19）全球爆发下其对于现有合同产生的法律影响。

合同中的不可抗力（Force Majeure）条款

首先，很多人可能会意外甚至可能误解的是，在澳大利亚，Force Majeure条款作为一个英法系统下的专用名词以及相应条款并非是一个普通法（Common Law）的原则，而是一个完完全全的契约机制，就是说必须合同明文规定，否则没有效力。因此，在不可抗力的情况下，合同某一方能受到多大程度的保护，完全取决于合同中Force Majeure条款是如何起草的。同理的，因为不可抗力的相关条款作为完全的合同机制下的产物，它并不是一个合同默认的基本条款也不会被自动映射或隐含（imply）在任何合同中。

这就意味着，如果合同中有此不可抗力条款，则合同双方在条款中所注明的情况发生下按照条款寻求救济或者合同的解除或者终止，否则（若一份合同本身未含有Force Majeure条款）合同一方在自身不可控的情况下而无法履行合约义务时将无法使用不可抗力对抗另一方或免除合同责任。

合同落空原则

在合同中没有不可抗力条款的情况下，其可能唯一另外的救济途径是寻求普通法中的合同落空原则（Frustration of Contract）。然而，合同落空原则本身是相当有限以及狭隘的。

首先，它必须是基于合同中未有提及的情况的发生，并且该情况是超出合同双方控制而且彻底改变了合同下的合同双方应履行的责任和义务（即导致合同不可能被履行），该合同才有可能被是为落空。一个简单的例子是合同方的死亡， 若合同中未表明在合同一方死亡的情况下，合同将被如何对待（即合同本身对于合同任意一方的死亡是沉默的），则合同落空会成立；然而如若合同明确表明了在死亡情况下合同继续绑定合同方的遗产接管人或视为违约等， 那么合同落空是不成立的。

其次，通常单纯的经营困难或任何暂时性的情况变更不足以构成合同落空。因此，大部分因不可控因素而阻扰或导致合同无法履行的情况（如机械故障，供应短缺，甚至目前的疫情扩散等问题）均不会或不大可能会被视为导致合同落空条件。

所以，在没有Force Majeure条款的情形下，合同落空原则很难适用，那么相关合同将继续绑定所有合同方，合同责任权利没有改变。

不可抗力的适用

放到目前的COVID-19情况下，澳大利亚的企业或个人是否可以依赖于目前疫情的现况从而让自己从一些无法履行或履行起来会极度困难的合同中解除合同责任和义务，可能无法依赖合同落空原则，而可能将完全取决于合同中有无Force Majeure条款，以及该条款是如何被起草并定义的。

不可抗力的救济

从历史角度来看，有些相对古老的合同的Force Majeure条款会加入一个“大流行病疫”情况下的补助或救济（Relief），这类型的条款可能会很适用于现今的COVID-19情况；而近几十年来概况大流行情况的Force Majeure条款越来越少见。

并且，如果该条款未有提供一个特定的救济，则合同中试图依赖于不可抗力并寻求解除或救济方则可能无法实现。

近期，有多个案例试图将COVID-19的情况视为一些不可抗力条款中所概况的自然灾害、停工或内乱等定义中所包含的一种可能的情况。但由于此论点涉及到不可抗力的范围的扩大化，加上政府援助计划的影响，这类论点有可能很难会被法院认可或成立。

简单而言，即便合同中加入了比较多见的Force Majeure条款，这些普通的不可抗力条款所概括的情况多为“神所为”（act of god）以及劳资争端（industrial dispute），而不会延伸到例如COVID-19这类的大流行病疫的情况。

同样的根据现有的案例，法院并不认可“大流行病疫”的情况是可被定义于自然灾害、停工或内乱等的神所为以及/或者劳资争端。

而相对的，此情形下，任何政府权力行使下的救济计划会变得更为恰当，尤其在近期，澳洲联邦政府以及各个州政府都接连开始采取行政或立法措施来控制疫情进一步的恶化。这样，如果合同中没有相关细节（比如不可抗力特定疫情内容）规定救济相关有影响的合同一方，该合同方可能需要在行政权力救济和民事合同权利救济中要更依赖行政救济。

不可抗力解除合同

另一常见的Force Majeure条款的作用为对于合同的解除或终止的权利。这类权利通常是双向的而非单向的，并基于某些特定事项发生于一些特定的时期，例如，在合同期间若制造厂商所在地发生战争等。需要注意的是，若依赖于不可抗力来解除或终止合同，则解除/终止方必须证明条款中所注明的特定事件和合同无法被履行之间的因果关系，例如因为地震导致了场地的坍塌继而无法进行演唱会。这类条款通常会包含着通告要求，包括对于特定事件的发生的通告（通常需要即时的通告）以及在解除或终止合同时的通告（通常会在限定的时间段内）。

但依赖于不可抗力条款来终止合同并非没有风险的，首先在法律层面上终止方可能仍需承担被终止方的留滞成本。其次，如若终止行为是错误且不符合相关条款的，其欲终止合同的行为（如给予被终止方通告）可能会成为终止方拒绝履约（repudiation）的证据，继而被终止方可以依此追究损失以及索赔。而在非法律层面上，终止方亦需要考虑到包括商誉等其它方面的负面影响。

总结

所以，根据普通法中对于合同落空的基本定义，COVID-19作为一种大流行病疫，并不存在永久性质也不能彻底改变了合同下的合同双方应履行的责任和义务，其充其量只会延迟合同双方对于特定责任和义务的履行，因而它并不会构成合同落空的情况。

而如有人希望依赖于合同（无论买卖、借贷或服务合同）中所存在的不可抗力条款（如有），该条款需要直接反映进入合同时合同双方有明确意愿去涵括大流行疫情的情况，并按照该条款的内容继而要求救济或终止。但遗憾的是，几乎不可能存在这样未卜先知的人士，即便存在也是极少数；所以现有的绝大部分常见的合同即便包含了普通的Force Majeure条款，其亦不适用于目前的COVID-19情况，合同任何一方很可能无法依赖于常理认为的“不可抗力”来通过合同要求救济或终止合同。

具体就疫情是否以及如何适用不可抗力条款的法律逻辑和分析，如下图所示：

解决方案

如果要真正说明不可抗力下双方权利义务如何，合同双方意欲加入不可抗力的情况以及其应对的话，则在草拟Force Majeure条款时，合同双方需要仔细考虑到真实意愿的情况并一定要由专业律师提供相关建议且小心草拟该条款细节以反映合同方对于哪些特定事件可以被认可为不可抗力，并在什么情况下会产生怎样的权利以及救济。在需要依赖于不可抗力并寻求救济或合同的解除或终止时，亦建议一定寻求专业的法律建议，清楚了解不可抗力条款是否适用，以及是否可实行Force Majeure条款中的权益， 以及如何及时并正确地履行相关程序（比如按时给予对方正确格式的通告）。

具体案件情形，如果阁下目前有合同需要履行，比如在澳投资、并购、购房、贸易、服务等合同，由于新冠疫情而导致无法履行合同，是否可以适用不可抗力或合同是否存在其它救济机制及方案，以及如何适用，从而免除责任或者解除终止合同，普亚律师事务所必须要获取相关法律文件并仔细研读的情形下才能为阁下提供详实建议。

以上仅为法律简介，仅供参考，不构成独立的法律意见，详情请咨询我们律师事务所工作人员。